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Dichiarazione Artt. 94 e 95 Dlgs 36/2023
Con la riforma operata dal D.Lgs. 36/2023, il legislatore italiano ha ridefinito in modo sostanziale la disciplina riguardante i motivi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di appalto. In precedenza la disposizione di riferimento era contenuta all’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016, una norma unica che racchiudeva tutti i possibili motivi di esclusione e che, nel corso degli anni, è stata oggetto di frequenti dibattiti dottrinali e pronunce giurisprudenziali. Con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la scelta è stata invece quella di suddividere la materia in più articoli, precisamente dal 94 al 98, ognuno dedicato a profili specifici. L’articolo 10 del D.Lgs. 36/2023 ha inoltre evidenziato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rendendo nulle le clausole dei bandi di gara che introducano ipotesi ulteriori non previste espressamente dalla legge. Ne deriva un impianto normativo più articolato, ma potenzialmente più chiaro per le stazioni appaltanti e gli operatori, i quali sono ora in grado di orientarsi in maniera più agevole grazie a una distinzione più netta tra fattispecie automatiche e non automatiche.
Gli articoli 94 e 95 costituiscono il perno di questa riorganizzazione. Il primo elenca quelle che si possono definire cause di esclusione automatica, ponendo in evidenza come, se dovessero emergere determinate circostanze, la stazione appaltante non abbia alcun margine di discrezionalità. Non è quindi consentita una valutazione soggettiva o una ponderazione di interessi: la semplice sussistenza di uno dei presupposti indicati dalla norma determina l’esclusione necessaria e inevitabile dell’operatore economico. Di conseguenza, l’articolo 94 elenca reati, situazioni interdittive e condizioni oggettive dell’impresa, come ad esempio il mancato adempimento in misura grave di obblighi fiscali e contributivi, che configurano un ostacolo insormontabile alla partecipazione alla gara. La ratio di queste previsioni, avallata dalla stessa giurisprudenza comunitaria, è proteggere in modo categorico l’interesse pubblico da soggetti che, per i precedenti penali, per sanzioni interdittive o per stati di crisi irreversibili, non offrono garanzie sufficienti di affidabilità e moralità professionale. L’articolo 95, invece, sposta l’attenzione su ipotesi in cui l’esclusione non scatta in modo immediato e incondizionato, ma richiede una valutazione di merito da parte della stazione appaltante. Si tratta di cause di esclusione non automatica, tipicamente collegate a fattispecie come la sussistenza di gravi infrazioni in materia di sicurezza sul lavoro, l’evidenza di un conflitto di interessi non risolvibile con misure più contenute, la partecipazione congiunta di operatori economici che agiscono come un unico centro decisionale, o ancora l’illecito professionale grave. In tutti questi casi, l’amministrazione deve procedere a un accertamento concreto e, sulla base di prove adeguate, valutare se persista un effettivo rischio per la legalità o l’integrità della procedura di gara. Ciò significa che l’operatore economico potrebbe avere la possibilità di dimostrare l’assenza di ragioni che giustifichino l’esclusione, oppure di adottare interventi correttivi in grado di sanare la situazione. Questi interventi consistono in tutte quelle misure che l’impresa interessata può mettere in atto, ad esempio migliorando i propri meccanismi di compliance interna o risarcendo eventuali danni provocati, dimostrando così di aver recuperato l’affidabilità necessaria per partecipare alle gare pubbliche. L’innovazione risiede anche nell’intento del legislatore di evitare l’eccessiva frammentazione o la sovrapposizione di più norme. Non a caso, l’articolo 94 menziona una serie di illeciti penali tipizzati, mentre l’articolo 95, in un diverso contesto sistematico, fa riferimento alle ulteriori situazioni in cui la condotta o la condizione dell’operatore economico può sollevare dubbi sull’integrità, ma non conduce automaticamente all’espulsione dalla procedura. Questa distinzione assume una notevole rilevanza pratica, poiché solleva la stazione appaltante dall’onere di effettuare una valutazione discrezionale nei casi più gravi e al contempo fornisce un quadro chiaro nei casi più sfumati, in cui è invece necessario un giudizio caso per caso. In tal modo, viene tutelata la massima partecipazione alle gare, un obiettivo primario di ogni normativa in tema di contratti pubblici, poiché si mira a consentire il più ampio accesso al mercato da parte di imprese di ogni dimensione, favorendo al contempo la trasparenza e la competitività.
Sul piano operativo, l’operatore economico che intende partecipare a una procedura di gara deve dichiarare, nella documentazione di partecipazione, di non rientrare in alcuna delle ipotesi di esclusione previste. La stazione appaltante si limita inizialmente a prendere atto di questa dichiarazione, ma è tenuta, in sede di aggiudicazione provvisoria o definitiva, a svolgere gli opportuni accertamenti. In particolare, per le cause di esclusione automatica, è sufficiente verificare l’esistenza di condanne penali definitive o di altre situazioni interdittive nei confronti dell’operatore, mentre per le cause non automatiche è necessario un accertamento più articolato, che tenga conto non soltanto della condotta tenuta in passato, ma anche dei comportamenti successivi volti a evitare il ripetersi dell’illecito. Da qui emerge la necessità per le imprese di strutturare meccanismi di compliance e di prevenzione, in modo da poter dimostrare, qualora subentrino dubbi sulla loro integrità, di aver adottato tutte le precauzioni possibili per evitare le condizioni che potrebbero determinare un’esclusione. La riforma risulta coerente con gli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale più volte ha posto l’accento sulla necessità di riconoscere un giusto equilibrio tra l’esigenza di assicurare la partecipazione del maggior numero di operatori e la tutela della legalità. Non si deve scivolare né in un eccessivo formalismo che restringa ingiustificatamente il mercato, né in un eccessivo lassismo che finisca per legittimare imprese prive dei requisiti fondamentali di correttezza. In questa prospettiva, il nuovo codice dei contratti pubblici ha voluto attribuire una funzione centrale alla nozione di affidabilità dell’impresa, distinguendo nettamente i casi in cui la mancanza di tale requisito è acclarata di diritto, e quelli in cui è rimessa a un giudizio fondato su una serie di valutazioni di fatto. È emblematico, ad esempio, il riferimento all’illecito professionale grave, che può manifestarsi in molteplici comportamenti e che lascia alla stazione appaltante il compito di dimostrare l’effettiva gravità delle violazioni commesse, sulla base di criteri oggettivi e documentati.
All’interno di questo scenario, l’articolo 10 del nuovo codice è altrettanto rilevante. Esso sancisce, in sostanza, la nullità di qualsiasi clausola delle lex specialis di gara che possa introdurre motivi di esclusione non previsti dagli articoli 94 e 95. Questo vuoto di competenza è risultato determinante per contrastare la tendenza, sovente emersa in passato, di stazioni appaltanti che inserivano previsioni ulteriori e più stringenti nel disciplinare o nel bando, limitando in modo non giustificato l’accesso di potenziali concorrenti. Il principio di tassatività mira così a proteggere i principi di libertà d’impresa, concorrenza e proporzionalità, imponendo agli enti aggiudicatori di conformarsi rigorosamente a quanto previsto dal legislatore nazionale in linea con le direttive europee.
Nel delineare le procedure, il nuovo codice ha anche esteso gli obblighi di diligenza in capo alle stesse stazioni appaltanti, le quali, se non gestiscono correttamente la fase di verifica dei requisiti e delle dichiarazioni prodotte dagli operatori economici, rischiano di incorrere in responsabilità amministrativa o addirittura penale. È pertanto fondamentale che i funzionari, nella valutazione delle cause di esclusione non automatiche, diano prova di un adeguato approfondimento e di un’analisi scrupolosa della documentazione fornita dalle imprese. Tale necessità si avverte ancor di più nelle situazioni in cui l’operatore eccepisca misure correttive, le quali devono essere messe a raffronto con la gravità dei fatti commessi o contestati e con la concretezza degli interventi intrapresi per garantire la futura affidabilità dell’impresa.
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